Mario Cafiero presentó un per saltum para que la Corte declare la nulidad de los tribunales extranjeros.
Mario Cafiero, presidente de Proyecto Sur Provincia de Buenos Aires, presentó con el patrocinio del Dr. Carlos Negri un PER SALTUM ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que trate la demanda de NULIDAD ABSOLUTA DE PRORROGA DE JURISDICCIÓN A TRIBUNALES EXTRANJEROS.
La Corte Suprema tiene ahora en sus manos la posibilidad de resolver el litigio de la deuda externa con los holdouts.
Espero que los miembros de la Corte no eludan su responsabilidad institucional, cayendo en formalismos absurdos, cuando la República más los necesita.
Traer el litigio de la deuda externa a su jurisdicción natural o sea a la Justicia de la República Argentina, es la única manera constitucional de resolver el problema.
Además, de lo contrario, el litigio seguirá eternamente en tribunales extranjeros que nos han condenado y nos condenarán a pagar lo imposible.
Debe acabarse este escándalo jurídico donde jueces extranjeros determinan el futuro y la fortuna de los argentinos.
Compartimos el texto del Per Saltum:
RECURSO EXTRAORDINARIO POR SALTO DE INSTANCIA. DEMANDA DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. NULIDAD ABSOLUTA, INSANABLE Y MANIFIESTA DE PRORROGA DE JURISDICCION EN TRIBUNALES REGULARES, EXCEPCIONALES O ARBITRALES EXTRANJEROS, Y DE RENUNCIA A INMUNIDADES SOBERANAS EN MATERIA DE DEUDA PUBLICA.-
Excma. Corte:
Mario Alejandro Hilario Cafiero, argentino nativo, DNI 11.938.312, nacido en San Isidro, Provincia de Buenos Aires el 21 de enero de 1956, de profesión ingeniero industrial, de estado civil casado, con domicilio real en la calle 495 n° 2860 de la Ciudad de la Plata, Provincia de Buenos Aires, por mi propio derecho y en defensa del interés nacional, con el patrocinio letrado de Carlos Alberto Negri, abogado insc. CSJN T° 23 f° 303, CUIT 23-08355299-9, IVA responsable inscripto, constituyendo domicilio legal conjuntamente en Santiago del Estero 366, piso 9°, of. 91, Zona 58, domicilio electrónico bajo usuario 23083552999, (Teléfonos 4382-8841/9002), en los autos caratulados “CAFIERO, Mario A. H. c/ESTADO NACIONAL s/ Proceso de Conocimiento”, expte. 30.777/14, por ante V.E. me presento y respetuosamente digo:
1.- Objeto.-
Que vengo a interponer en tiempo y forma recurso extraordinario por salto de instancia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 12 (Secretaría N° 23), recaída en los autos de referencia con fecha 14/08/2014, notificada personalmente con fecha 15/08/2014, fundando en los hechos y derechos que pasamos a exponer.
2.- De la Acción Promovida.-
Promovimos por ante el referido juzgado formal demanda para la declaración de nulidad absoluta, insanable y manifiesta de los artículos 4° del Decreto (todos los decretos que se citan son del Poder Ejecutivo Nacional) 1588/93, 3° del Decreto 2455/93, art. 1° Decreto 1386/94, art. 3° Decreto 709/95, art. 3° Decreto 90/96, art. 4° Decreto 341/96, art 4° Decreto 518/96, art. 3° Decreto 736/96, art 4° Decreto 1047/96, art. 4° Decreto 1269/96, art. 5° Decreto 1341/96, art. 3° Decreto 1371/96, art. 4° Decreto 1563/96, art. 3° Decreto 438/97, art. 4° Decreto n° 1161 de fecha 15 de julio de 1994, y sus ampliatorios y modificatorios 338 de fecha 1º de abril de 1996, 1573 de fecha 19 de diciembre de 1996, 862 de fecha 29 de agosto de 1997, 650 de fecha 4 de junio de 1998, 436 de fecha 29 de abril de 1999, y 340 de fecha 1º de abril de 1996, art. 2° Decreto 1445/96, art. 1° Decreto 363/96, art. 3° Decreto 649/98, art. 1° Decreto 119/99, art. 1° del Decreto 343 de fecha 18 de abril de 2000, art. 1° Decreto 1123/2000, art. 1° del Decreto 1179 de fecha 12 de diciembre de 2000, art. 1° Decreto 648/2001, art. 8° del Decreto Nº 319 de fecha 15 de marzo de 2004, art. 3° 1735/2004, párrafo segundo del art. 1° y del art. 519 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del art. 53° de la ley 11.672, su normativa modificatoria, concordante y consecuente, y cualquier otro acto, norma, tratado internacional, contrato, documento, título o instrumento que habilite en forma directa o indirecta, expresa o tácita, la prórroga de jurisdicción ante tribunales extranjeros, incluidos los tribunales arbitrales, para que conozcan y/o decidan en materia referida a la deuda pública del Estado Nacional, y de las renuncias a inmunidades de ejecución sobre bienes de cualquier tipo del dominio del Estado Nacional ante esos tribunales u otros, en razón de que tales prórrogas y renuncias implican la violación flagrante del orden constitucional y causan una tan ilegítima como grave lesión a los intereses de la Nación Argentina, esto de acuerdo con las limitaciones, y fundando en los hechos y derecho que en adelante se exponen.
La consecuencia buscada es, declarada la nulidad de las cláusulas que habilitaron las prórrogas y renuncias acusadas, provocar la nulidad de los procesos abiertos o a abrirse en el futuro en materia de deuda pública en esas jurisdicciones, y de las resoluciones que en ellos hubieran recaído.
La acción promovida incluyó la petición de que, como medida cautelar para el caso en que el Juez resolviera substanciar la acción de fondo (que se planteó como de puro derecho), se ordenara al Poder Ejecutivo que se abstenga de dar cumplimiento a sentencias o laudos, efectuar pagos, cumplir con condiciones o modalidades referidos a obligaciones emergentes de documentos, títulos o valores de cualquier origen o naturaleza referidos a la cancelación de la deuda pública ordenados por tribunales extranjeros, con mas las medidas de publicidad que se señalan en el Petitorio y las que pudieran resultar útiles o conducentes. Tal pretensión cautelar se acumula aquí en función de la articulación de este recurso, dado que, en caso de que V.E. hiciera lugar al mismo, la resolución que presume su condición de definitiva y de trámite expedito, implicará la celeridad y la consecuencia necesarias para hacer efectiva la sentencia.
2.1.- Fundamentos de la Demanda.-
En los días que corren la sociedad argentina, y no solo ella, se encuentran severamente conmovidas por la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América que deja firme la sentencia del Juez Griesa, del Distrito Sur de la Ciudad de Nueva York, por el cual se ordena al Estado Nacional Argentino el pago inmediato y a su valor originario, mas multas, intereses y costas, de lo demandado por los actores, acreedores de títulos de la deuda pública que no adhirieron a las restructuraciones ofrecidas por el Estado Argentino en los años 2005 y 2010, lo que expone a la sociedad argentina a hacer frente a los créditos de esa demanda, y a las no por potenciales menos ciertas demandas en cascada de otros acreedores que se avizoran como consecuencia inevitable de la decisión de la Administración de Justicia de los Estados Unidos de América.
Realizamos en la demanda articulada un relevamiento de las normas en las que se fundó la habilitación de la prórroga de jurisdicción y renuncia de inmunidades, para realizar su crítica, aunque, señalamos entonces y reiteramos aquí, que no podemos afirmar que el relevamiento fuera exhaustivo, solicitando entonces una sentencia genérica que alcance también a las normas que pudieran escapar a nuestro conocimiento en tanto carguen los vicios que se acusaron.
2.2.- Legislación Interna en la que se Funda la Prórroga de Jurisdicción.-
Histórica y doctrinariamente se sostiene que, por el principio par in parem non habet imperium, los Estados nacionales solo podían ser juzgados por ante los tribunales que forman parte de su propia organización jurisdiccional. Este criterio denominado de la inmunidad soberana absoluta, que fue recogido por esa Corte en diversos fallos (Fallos 79:124, 123:58, 125:40, 135:259, 178:173, y otros). Este criterio fue siendo cuestionado al calor de lo que se llama transnacionalización de las economías, construyéndose una discriminación doctrinaria entre los actos que se denominan de iure imperii y de iure gestionis, los primeros referirían a la actividad soberana del Estado en tanto entidad de derecho público, y los segundos a aquellos actos en los que los Estados desarrollan actividades propias del derecho privado. Esta es la muy frágil, ambigua e imprecisa distinción teórica en la que se funda la doctrina de la inmunidad relativa o restringida, doctrina que, como se verá, carece de anclaje posible en el texto de la Constitución Nacional vigente.
La primera norma que encontramos con referencia a la materia es el Decreto-Ley 1285/58, de organización de la justicia nacional, dictado durante el régimen de facto 1955/1958, vigente parcialmente con texto ordenado por la Ley 24.050 (1992), que en su art. 24° abriría tácitamente, a contrario sensu, la posibilidad de someterse a jurisdicción extranjera en caso de reciprocidad “declarada” por el Poder Ejecutivo Nacional. En realidad, tanto aquel Decreto-Ley como la Ley 24.488 (también de 1992), lo que reglan es la posibilidad de demandar a un Estado extranjero ante los tribunales argentinos, no hay allí texto que habilite la prórroga de jurisdicción por parte del Estado Argentino a favor de tribunales extranjeros.
La denominada “Ley de Administración Financiera” 24.156 también de 1992, en su Título III, “Del sistema de crédito público”, art. 58°, define que “se entenderá por deuda externa, aquella contraída con otro Estado u organismo internacional o con cualquier persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio”.
El texto original del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación vigente establecía en su art. 1° el principio de improrrogabilidad absoluta (Ley 17.454), el 20 de abril de 1976, a menos de un mes del golpe de Estado de ese año, el gobierno de facto incluyó por ley 21.305 la posibilidad de la prórroga agregando un extenso segundo párrafo.
El mismo gobierno de facto mediante la Ley 22.022 estableció la mecánica de la Ley 11.672, llamada “complementaria permanente del presupuesto”, delegando en la Secretaría de Hacienda el tratamiento y resolución de la materia de la deuda externa (lo que su lógica en tanto que en ese tiempo y sistema no existía Poder Legislativo, la institucionalidad estaba subordinada al cumplimiento de los objetivos del “Proceso”, y la aplicación de la Constitución Nacional era subsidiaria). En 1993 mediante Decreto PEN 1812/93, se dictó el texto ordenado de la misma Ley 11.672, y ratificó luego por el texto ordenado según Decreto 918/94, introduciéndose sin intervención legislativa entonces que “El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de La Haya”, en la normativa vigente este es el segundo párrafo del art. 53° de esa Ley 11.672, y este es el artículo que aparece sistemáticamente invocado como fundamento de la prórroga de jurisdicción y renuncia a inmunidades en todos los textos normativos de emisión de deuda con sus sucesivas numeraciones (Como art. 16°, luego 40°, hasta la actual numeración).
Observe V.E. que todo este plexo ganó su status de legalidad aparente entre 1992 y 1994, y de allí en más en base a ese plexo se instrumentó el endeudamiento del Estado Nacional (Leyes 25.561 de Emergencia Pública, 25.565 y 25.725 (Ambas de presupuesto), 25.827 de presupuesto del año 2003, 26.017 de “cerrojo” del año 2005, 26.547 de “apertura del cerrojo” de 2009, y 26.886, todos referidos a la reprogramación originaria instrumentada por Decreto del PEN 1735/2004).
Vayamos, a modo de ejemplo, al texto de ese Decreto 1735/2004 que es donde se reiteran, con notoria pobreza argumental, las prórrogas y renuncias que aquí atacamos.
En su art. 3°, fundando en la facultad otorgada por la ley 11.672 transcripta mas arriba, y en la “necesidad” de fundamentos no expuestos que se incluye en el párrafo 17 de sus Considerandos, establece que:
“Art. 3º.- Autorízase, conforme resulte pertinente, la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales estaduales y federales ubicados en la ciudad de NUEVA YORK -ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-; los tribunales ubicados en la ciudad de LONDRES -REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE-, y los tribunales ubicados en la ciudad de TOKIO -JAPON-, y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto de la jurisdicción que se prorrogue, según el "Suplemento de Prospecto (Prospectus Supplement)", los contratos que el MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION suscriba, en los términos y condiciones de las emisiones de instrumentos de deuda pública nacional en el marco del presente decreto.”
De esta forma, con esta mecánica, es como se organizó el sistema de tratamiento de controversias potenciales en esa materia.
2.3.- Tratados Internacionales en los que
se Establece la Prórroga de Jurisdicción.-
Por Ley 24.353, de agosto de 1994, se aprobó el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados” que, dice el art. 1°, fue “adoptado en Washington (Estados Unidos de América) el 18 de marzo de 1965”. El Convenio crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido como CIADI, cuyo objeto es proponerse como árbitro para dirimir las diferencias entre los Estados signatarios y la personas de otros Estados que realicen inversiones internacionales de carácter privado (Preámbulo).
En forma concomitante la Argentina firmó y ratificó por ley, entre 1993 y 2002, mas de 50 tratados de promoción y protección de inversiones recíprocas (TPIs) todos con inclusión de compromiso de arbitraje ante el CIADI, en algunos casos protocolos adicionales a tratados anteriores con esa sola previsión.
La Argentina es el país de América, y quizás del mundo, que mas tratados de este tipo ha firmado y ratificado y, lógicamente, la que mas litigios tuvo y tiene que afrontar ante los tribunales arbitrales del CIADI, ya que todos esos tratados incluyen la posibilidad de elección de los mismos a opción exclusiva de cualquiera de las partes, y en los casos en los que no se previó esto en forma expresa se alcanza esa opción por la vía de la cláusula de “la nación más favorecida” que, en los textos, es el tratado con Panamá.
El tratado con Panamá (Ley 24.971) establece en su art. 8° que “(1) Las controversias que surgieren entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Convención serán, en lo posible, solucionadas por la vía diplomática. (2) Si una controversia entre las Partes Contratantes no pudiera ser dirimida de esa manera en un plazo de seis meses contado a partir del comienzo de las negociaciones, ésta será sometida, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes a un Tribunal de arbitraje.”. En el art. 7° se estableció que “Si las disposiciones de la legislación de cualquier Parte Contratante o las obligaciones de derecho internacional existentes o que se establezcan en el futuro entre las Partes Contratantes en adición al presente Convenio, o si un acuerdo entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante contienen normas, ya sean generales o específicas que otorguen a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el que se establece en el presente Convenio, aquellas normas prevalecerán sobre el presente Convenio.”. Y el art. 9° establece: “(3) En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor: a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), … cuando cada Estado Parte en el presente Convenio haya adherido a aquel.”
Es decir que, de acuerdo con la ley 24.353 y estos acuerdos internacionales de protección de inversiones, el Estado Nacional habría cedido, a favor del “inversor”, la opción de prorrogar la jurisdicción que recaerá en el mecanismo del tribunal arbitral que designa el CIADI.
Si bien ese plexo legislativo que nos vincula y somete a los tribunales arbitrales del CIADI es el mas relevante, existen otras entidades de este tipo a los que la Argentina ha sometido cuestiones de similar materia y bajo similares condiciones (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, UNCITRAL, la Cámara de arbitraje de Estocolmo, y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
2.4.- De las Competencias en Materia de Deuda Pública
en el Orden y Jerarquía Constitucional de la Argentina.--
Vamos a comenzar por enunciar un principio elemental del orden institucional de la Nación Argentina: la norma fundamental del sistema jurídico del Estado es la Constitución Nacional.
Allí en el Preámbulo establece como objeto de la organización del Estado el de “promover el bienestar general”, dice en su art. 4° que “El Gobierno federal provee los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación … de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”. Reglando la mecánica de formación de este Tesoro nacional el art. 75 establece que corresponde al Congreso legislar sobre los derechos de importación y exportación (inc. 1°), imponer contribuciones directas e indirectas (inc. 2°) y “Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación” (Inc. 4°), así como “Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación” (Inc. 7°), el art. 76 al prohibir “la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”, torna la materia de la deuda pública en exclusiva del Congreso, y desde que la deuda pública, en general y en substancia, no es otra cosa que el uso adelantado de los impuestos a percibirse en el futuro, y el art. 99 inciso 3° prohíbe al Ejecutivo legislar vía decretos de necesidad y urgencia sobre materia tributaria, esa exclusividad está fuera de todo debate posible.
La cuestión de la deuda pública del Estado Nacional es entonces materia de regulación exclusiva e indelegable del Congreso de la Nación, materia de indiscutible naturaleza federal.
Aquí cae entonces, al menos parcialmente y por inconstitucionalidad flagrante, la facultad conferida por delegación al Poder Ejecutivo del art. 53° de la Ley 11.672 para declarar por Decreto el “interés nacional” de una determinada actividad o servicio público, obra o explotación y, fundado en la delegación allí efectuada, “contratar préstamos con organismos internacionales económico-financieros a los que pertenezca como miembro la República Argentina …”, siempre requerirá aprobación legislativa, bien previa, bien posterior, para que el acto o norma resulte jurídicamente válido y de efectiva exigibilidad (Conf. reciente fallo de la Corte Suprema “Camaronera Patagónica” del 14/05/2014).
2.5.- De la Jurisdicción en el Orden y
Jerarquía Constitucional de la Argentina.-
La norma constitucional básica que establece el criterio general relativo a la jurisdicción es el artículo 116 de la misma, que dice: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero“.
Como puede verificarse la jurisdicción de la Corte y los tribunales inferiores es, hasta aquí, indelegable. La premisa mayor es entonces el principio de la improrrogabilidad absoluta de la jurisdicción y, a la luz de lo expuesto en el capítulo anterior, al tratarse de deuda pública esa indelegabilidad clausura toda y cualquier posibilidad de abrir debate sobre la misma.
Este texto del art. 116 es substancialmente el del art. 97 de la Constitución de la Confederación Argentina redactada en 1853, que fue reformado por la Convención de 1860 quedando así hasta la reforma de 1994 como art. 100, que cambió su numeración entonces para 116, pero mantuvo la redacción (La Constitución de 1949, en otra redacción, mantenía conceptualmente el texto en su art. 95). En aquel ordenamiento constitucional originario, los tratados internacionales se instalaban como normas de tercer orden, en los términos del art. 31°, también introducido por la reforma de 1860 y que permanece vigente con la misma numeración, en tanto se establecía que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”.
La reforma de 1994 introduce modificaciones en aquella estructura jerárquica del orden constitucional.
Primero el art. 75, inciso 22°, del Capítulo Cuarto, “Atribuciones del Congreso”, señala que corresponde a este aprobar o desechar los tratados con las demás naciones y los concordatos con la Santa Sede, y agrega “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. El mismo inciso otorga “jerarquía constitucional” a los tratados del plexo de defensa de derechos humanos que allí se enumera, y el párrafo siguiente abre la posibilidad de que nuevas convenciones, siempre en materia de derechos humanos, alcancen jerarquía constitucional.
Específicamente la reforma, en materia de prórroga de jurisdicción, en el inciso 24° del mismo artículo 75, abre la posibilidad de que el mismo Congreso podrá “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos”, agregando que “Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”, estableciendo en el párrafo siguiente un mecanismo especial para cuando esos tratados se celebren con Estados de Latinoamérica.
Es decir que nuestro sistema institucional vigente admite la prórroga de jurisdicción solo en dos hipótesis: para el caso de que (a) sea establecida en los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, y (b) sea establecida en tratados de integración a favor de organizaciones supraestatales.
Entonces: Ni uno ni varios decretos, ni una ni varias leyes, ni los tratados de protección de inversiones, ni el CIADI que cualquiera que sea la definición acerca de su personería que se intente no puede ser incluida en la categoría de “organización supraestatal” que define la norma constitucional, podrían habilitar directa o indirectamente, expresa o tácitamente, la prórroga de jurisdicción que es exclusiva por principio de la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores de la Nación Argentina en materia de deuda pública.
Resulta entonces que la facultad otorgada por el párrafo segundo del art. 53° de la ley 11.672 cuando dice, lo recordamos, “El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado…”, es nulo de nulidad absoluta e insanable en tanto que, violando el orden constitucional establecido se otorgan supremacías en virtud de las cuales la vida, el honor, y las fortunas de los argentinos quedan a merced de gobiernos o personas que, además, son extranjeras, esto en los términos sacramentales del art. 29 de la Constitución Nacional.
Mas aun, salvo en las hipótesis taxativamente abiertas por la reforma constitucional de 1994, no existe ni puede existir para la Argentina deuda pública “cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio”, como se dice en el mas arriba citado art. 58° de la Ley 24.156 de Administración Financiera.
Como consecuencia de lo expuesto resulta que la intervención de tribunales extranjeros acordada por resoluciones, decretos, leyes, tratados, contratos, documentos, “prospectos”, títulos o valores emitidos, en virtud de la nulidad de la prórroga de jurisdicción no puede resultar en fallos válidos, cualquiera que fuera el sentido de los mismos, menos aun como hemos visto cuando de deuda pública del Estado Nacional se trata.
Esos títulos, dado el vicio que arrastran, son inhábiles para su ejecución en aquellos tribunales, esto independientemente de la validez de las obligaciones que le sirvan de causa, validez que solo podrá ser dirimida por ante los jueces que disponen de la iurisdictio que son los de la República Argentina.
La posición en la que se basa esta demanda no es ni original ni novedosa. Está en el núcleo de las doctrinas “Calvo” (1868) y “Drago” (1902), fue materia tratada por el dictamen del Procurador General, José Nicolás Matienzo, en los autos “Montepagano, Esteban” en 1923 (Fallos 138:62) posición desarrollada en 1973 por el también Procurador General Oscar Freire Romero en los autos “Sargo” (Fallos 290:458 del 27/12/74), es compartida por infinidad de juristas que han tratado el tema citados en la demanda, tanto en lo referido a la prórroga en jurisdicción extranjera ante tribunales ordinarios como en tribunales arbitrales, incluida la opinión doctrinaria del Ministro de esa Corte Dr. Fayt, es compartida por infinidad de juristas que han tratado el tema, tanto en lo referido a la prórroga en jurisdicción extranjera ante tribunales ordinarios como en tribunales arbitrales, así por ejemplo se expiden además de Araujo y Torres en las “Apostillas…”, Enrique Hidalgo, en “Ciadi, una señal más de decadencia argentina” en REVISTA DEBATE, 25/1/2007, lo hacen además Corti y Constante en “La soberanía y los tribunales arbitrales del CIADI” (La Ley 2005-C, 1032), Bidart Campos en “Manual de la Constitución reformada” (Ediar 2001, T. III, p. 477), José O. Casás (LL 2005-A,11), Eduardo Barcesat en “Del Derecho de autodeterminación e independencia económica” (www.infojus.gob.ar), Eduardo Conesa en “Default y reestructuración de deuda externa” (LL 2003, p. 69), Guillermo A. Muñoz en “El Arbitraje en los contratos internacionales celebrados por el Estado” (Ad-hoc, 1999, p. 92), Calcaño, Alfredo y Eric en nota del diario “Clarín” del 22/03/2005, y muchos otros entre los que Araujo y Torres citan declaraciones de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, la Federación Argentina de Colegio de Abogados y la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos.
En realidad no existe norma de derecho positivo argentino que establezca la prórroga de jurisdicción, ni tratado que la admita como regla. El citado Decreto-Ley 1258/58 y la reforma del art. 1° del CPCCN por la Ley 21.305, ambas normas de facto, la establecen indirectamente y como hipótesis en tanto el art. 3° del mismo CPCCN establece el principio de “indelegabilidad” de la competencia, tampoco el art. 53° de la Ley 11.672 establece mas que la posibilidad de la prórroga otorgando facultades al Ejecutivo para ello, la Ley 24.488 trata de las inmunidades de los Estados extranjeros en jurisdicción nacional, en cuanto al Convenio con el CIADI establece que esta posibilidad queda sujeta a la voluntad de las partes, los tratados de protección de inversiones no imponen esa posibilidad, pero la dejan a opción del inversor, en cuanto a los Decretos observemos que, el citado 1735/2004 dice ambiguamente “Autorízase, conforme resulte pertinente…”, es recién en los contratos, prospectos y títulos de deuda, instrumentos confeccionados y firmados por funcionarios del quinto o sexto nivel de la administración, donde aparecen la prórroga y renuncia a inmunidades.
Por fin, lo que ocurre en la práctica es que una vez que el accionante se dirige al tribunal extranjero, jurisdiccional o arbitral, la representación del Estado Nacional no opone la improrrogabilidad de la jurisdicción y la inhabilidad del título emergente, como hemos visto, de nuestro orden constitucional, y acepta así, tácitamente, la prórroga de la jurisdicción que propone el acreedor, esta es incluso la regla del art. 2° de nuestro Código Procesal Civil y Comercial.
En este punto, resolver judicialmente sobre las nulidades que se acusan para que el Estado Nacional cumpla con nuestro ordenamiento superior, es donde radica el objetivo de esta demanda.
Pero completemos el panorama doctrinario. Mas allá de posiciones políticas, ideológicas, incluso filosóficas, que se propugnan y propugnaron, no existe en términos de doctrina una corriente que sostenga o afirme en la normativa constitucional argentina, la validez de la prórroga de jurisdicción en la materia que tratamos (En la demanda se citan autores y obras en forma extensa), observándose que quienes tratan la materia no refieren ni sostienen la legalidad de la prórroga de jurisdicción y las renuncias a inmunidades soberanas.
Esta parte de la doctrina funda los efectos válidos que le atribuye a la prórroga de jurisdicción en la normativa interna mas arriba enumerada, en la obligación de cumplir con lo que en virtud de la misma se contrató, el principio pacta sunt servanda que emerge de, precisamente, la conformidad expresa y/o tácita que presta el Estado Nacional cuando emite los contratos, prospectos, títulos o documentos que prevén, si bien en todos los casos advirtiendo en los prospectos de los riesgos potenciales, la aceptación de la prórroga de jurisdicción y renuncia total o parcial a las inmunidades soberanas. Se agrega a esto el principio jurídico de la fuerza vinculante del acto propio, en razón del cual el rechazo judicial ante el tribunal o árbitro extranjero de la delegación implicaría alegar la propia torpeza. Y por fin, y este es un argumento para nada despreciable, que aun cuando se hiciera caer el contrato o título, y desde que estos tuvieran una causa fundante, deberá hacerse frente a la indemnización por los daños y perjuicios que se ocasionaran por la errática y contradictoria actitud asumida por parte del Estado Nacional.
Repárese entonces en lo esencial en la materia que traemos a decisión: la doctrina que admite efectos a la prórroga comprometida no se funda en el sistema que organiza la Constitución Nacional, omite hasta su mención, solo señala que, existiendo en la práctica la asunción del compromiso, aun cuando este esté afirmado en normativa y documentación nula, de nulidad absoluta, insanable y manifiesta, emergente de la violación del orden público fundado en el principio de soberanía de nuestra organización nacional, habrá en todo caso que hacer frente a las responsabilidades a que hubiere lugar como consecuencia de haber dado andamiento a esa normativa y documentación nula. Eso es todo, no se sostiene en realidad la validez de la prórroga, solo se advierte sobre la responsabilidad ante el eventual reclamo.
Entendemos que en este punto la posición que planteamos relativa a la declaración de nulidad absoluta e insanable de la prórroga de jurisdicción en tribunales extranjeros, de la naturaleza que fueren, para tratar la materia federal por naturaleza de la deuda pública del Estado Nacional, ha quedado suficientemente demostrada, y en tanto esta nulidad es manifiesta la cuestión es de puro derecho y así debe sentenciarse.
2.6.- De la Renuncia a Inmunidades Soberanas.-
Sentado el principio de que la prórroga de jurisdicción es nula, de nulidad absoluta, insanable y manifiesta, corresponde ahora que analicemos la eventual validez de las renuncias a inmunidades soberanas respecto de la ejecución de sentencias emergentes de esas prórrogas, ante los tribunales que las hubieran dictado u otros, incluso de jurisdicción nacional.
Volvamos al ejemplo del Decreto PEN 1735/2004 que no por azar ya citamos, porque fue ese el instrumento en el que se afirmó el canje y reprogramación de deuda en cesación de pagos, “defolteada” para usar neologismos corrientes, reprogramación que, según la información de que disponemos implicó la emisión de títulos de deuda pública por no menos de 81.000 millones de dólares de los Estados Unidos de América, y que con la reprogramación de 2010 supera largamente los 102.000 millones de la misma moneda, y es esta la norma que abre el camino del pleito que origina la sentencia del Juez del Distrito Sur de Nueva York que nos tiene en vilo.
Dice ese Decreto simple, que solo invoca los incisos 1° y 2° del art. 99 de la Constitución Nacional, en sus considerandos:
“Que por el Artículo 75 de la CONSTITUCION NACIONAL le corresponden, entre otras, las siguientes atribuciones al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION: contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación, arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación, y fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración Nacional.
“Que el Artículo 76 de la CONSTITUCION NACIONAL prohíbe la delegación legislativa en el PODER EJECUTIVO NACIONAL, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION establezca.
“Que el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION, mediante la ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, reguló, en su Título III, el sistema de crédito público, estableciéndose en su Artículo 65 que el PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá realizar operaciones de crédito público para reestructurar la deuda pública mediante su consolidación, conversión o renegociación, en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales...
“Que los términos y condiciones de los instrumentos de la deuda pública que se contempla retirar como consecuencia del canje, poseen cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros y, con ciertas limitaciones, de renuncia a invocar la inmunidad soberana y la inembargabilidad de los bienes del ESTADO NACIONAL, lo cual resulta de práctica habitual en el mercado financiero internacional, en materia de endeudamiento de países.
“Que el Artículo 16 de la Ley Nº 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 1999) faculta al PODER EJECUTIVO NACIONAL a someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA DE LA HAYA.
“Que por las razones antes expresadas, resulta necesario que los nuevos instrumentos de la deuda pública nacional contemplen, asimismo, cláusulas de prórroga de jurisdicción y de renuncia a invocar la inmunidad soberana y la inembargabilidad de los bienes del ESTADO NACIONAL a favor de tribunales extranjeros ubicados en las ciudades de NUEVA YORK -ESTADOS UNIDOS DE AMERICA-, LONDRES -REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE - y TOKIO –JAPON-…
“Que la presente medida se dicta en virtud de las facultades conferidas por el Artículo 99, incs. 1 y 2 de la CONSTITUCION NACIONAL y los Artículos 16 de la Ley Nº 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 1999), 65 de la Ley Nº 24.156, 62 de la Ley Nº 25.827 y 1º del Decreto Nº 1733 de fecha 9 de diciembre de 2004.”
Observe desde ya V.E. que en el texto de los considerandos se exponen todas las normas mas arriba citadas por nosotros, que la lógica expuesta no sobrevive a la crítica efectuada, que así como se razona el plexo invocado queda fuera del orden constitucional y, aquí aparece una insuficiencia no menor, en tanto se da por sentado que la validez de la “renuncia a invocar la inmunidad soberana y la inembargabilidad de los bienes del ESTADO NACIONAL…” surgiría o podría surgir de que esa sería la “práctica habitual en el mercado financiero internacional, en materia de endeudamiento de países”, y que por esa razón, una generalización insubstancial, debiera resultar válido y de aplicación automática para nuestro sistema jurídico y, sin explicarse el por qué, el argumento resulta en fin de insuficiencia manifiesta, de una perversa ingenuidad.
Se dice además que: “Que por las razones antes expresadas…” fundamento tautológico si los hay, porque las razones expuestas no van mas allá de la “práctica habitual” que se invocó, es que “resulta necesario” que los nuevos instrumentos de la deuda pública nacional contemplen “cláusulas de prórroga de jurisdicción y de renuncia a invocar la inmunidad soberana y la inembargabilidad de los bienes del ESTADO NACIONAL”, sin explicarse de donde surge la tal necesidad que se invoca, y el uso del concepto “necesidad”, desde que presume un estado o situación excepcional, no se puede presumir ni dar por válido sin la fundamentación aquí ausente.
Queda entonces desde ya establecido que tanto la prórroga de jurisdicción, como la renuncia a la inmunidad soberana y a la inembargabilidad carecen en la norma de causa, motivación, objeto y finalidad, violándose de esta forma los requisitos del art. 7 incs. “b”, “c”, “e” y “f” de la Ley 19.549, de procedimientos administrativos de la Nación, para la validez de esta parte del acto administrativo, porque podrá quedar fundada, aun cuando genéricamente por ser de público y notorio conocimiento, la necesidad de reprogramar la deuda pública que había quedado en cesación de pagos desde 2001, pero no se explica, ni aquí ni en ninguna parte, porqué resulta necesario renunciar a las prerrogativas a las que se renuncia, ni cual sería la norma que específicamente lo admite.
El art. 3° del Decreto dice: “Autorízase, conforme resulte pertinente, … la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto de la jurisdicción que se prorrogue, según el "Suplemento de Prospecto (Prospectus Supplement)", los contratos que el MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION suscriba, en los términos y condiciones de las emisiones de instrumentos de deuda pública nacional en el marco del presente decreto.”
La renuncia a la inmunidad se ve morigerada, en este caso, en los incisos siguientes del mismo artículo, excluyendo los bienes allí enumerados.
Pero aquí existe una incongruencia de origen, si la inmunidad es “soberana” resulta irrenunciable por definición, esto conceptualmente y de diccionario, pero jurídicamente ¿Cuál es la norma de derecho positivo que habilita al Poder Ejecutivo para que a su vez delegue en el Ministerio de Economía “conforme resulte pertinente” a renunciar en mas o en menos, según sus criterios, a inmunidades soberanas? El Decreto no lo dice.
Tales facultades solo podrían emerger de la Constitución, como efectivamente de allí surgen respecto de los tratados internacionales sobre derechos humanos, y de la posibilidad de que con fines de integración regional se delegaran en futuros tratados en entidades supranacionales, como ya hemos visto, y este no es el caso. Se trata de materia constitucionalmente reglada, nada se puede ampliar o restringir sin reforma previa.
2.7.- Ejecución de Sentencias de Tribunales Extranjeros
ante Tribunales de la Nación.-
Resta analizar la posibilidad de la ejecución de esas sentencias de tribunales extranjeros, o laudos arbitrales, a través de los tribunales argentinos.
El art. 519 del CPCCN establece que: “Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517”, y el art. 519 bis (agregado por la Ley 22.434, de marzo de 1981, complementaria de la ya citada 21.305).
Los requisitos del art. 517 son: (1) que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional; (2) que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa; (3) que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional; (4) que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino, y (5) que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada por un tribunal argentino.
Sobre el particular se han expedido algunas Salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, la Sala V, la Procuración General de la Nación y esa Corte en los autos “Claren Corporation c/Estado Nacional” (06/03/2014), y en el mismo sentido la Sala II (20/12/2011) en autos “Crostelli Fernando y otros c/Estado Nacional”, resolviendo el rechazo del exequátur requerido, desestimando el pedido de reconocimiento de la resolución del 19 de noviembre de 2007 del juez Thomas P. Griesa del Distrito Sur de Nueva York por la que se condenó a la República Argentina al pago de títulos vencidos de deuda pública argentina. Dicha Sala fundó su decisión en que “… la razón que obsta a la procedencia de la acción es que la sentencia dictada por tribunales extranjeros afecta principios de orden público del derecho argentino…” así como en la expresa previsión legal establecida en el inc. 4° del art. 517 del Código Procesal mas arriba citado.
Es que al ser la norma, contrato, título, etc., en que se funda la prórroga de jurisdicción nula de nulidad absoluta, el tribunal interviniente deviene en incompetente, y su sentencia, reiteramos, cualquiera que fuera el sentido en que se dictara, carga el mismo vicio del instrumento cuya ejecución se pretende. Y la nulidad, al ser consecuencia de la violación del “orden público del derecho argentino”, en la fórmula sacramental del art. 517 inc. 4° del CPCC, resulta además imposible de ser saneada.
En cuanto a la hipótesis de que se alegara el consentimiento del Estado Nacional, que como se ha visto no solo es expreso sino que fue reiterado y formalizado por instrumentos que gozan de presunción de legalidad, reiteramos que tal consentimiento está viciado como se ha demostrado mas arriba, y el art. 29 de la Constitución Nacional fulmina tal expresión en cuanto establece que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional … facultades extraordinarias … ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”.
3.- Cuestión de Puro Derecho.-
Queda en los términos de lo expuesto la cuestión articulada como de puro derecho, ya que la prueba de la nulidad absoluta e insanable que se articula surge de la simple confrontación de los textos de las normas en juego, es manifiesta, y la facultad/deber de expedirse del Juez está ordenada por texto del art. 1047 del Código Civil.
Por lo que solicitamos entonces que, previos los traslados y vistas que el Juez considerase pertinentes, se pusieran autos para sentencia o para el caso de que resolviera substanciar el proceso resolviera de manera cautelar ordenar al Poder Ejecutivo la suspensión del cumplimiento de aquellas sentencias que pudieran ser alcanzadas por la nulidad que se solicitó.
4.- Sentencia de Primera Instancia.
Rechazo “in limine”. Fundamentos.-
La Juez a-quo, luego de habernos tenido por presentados y parte, haber ordenado la notificación a la Procuración del Tesoro que establece la ley 25.344 (Lo que se encuentra cumplido), y sin esperar respuesta ni solicitar el informe que establece el art. 4° de La Ley 26.854, dictó sentencia rechazando “in limine” la acción incoada.
Fundó tal decisión en los siguientes argumentos: (1) en la pretensión articulada no existiría “causa” en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional, desde que tal condición solo sería alcanzada, según el art. 2° de la Ley 27 y la doctrina legal de esa Corte, en aquellos “asuntos” que reúnen la condición de “casos contenciosos en que (la administración de justicia) es requerida a instancia de parte”, y no revestiríamos tal condición; (2) Según la doctrina y directrices de esa Corte “la invocación de la calidad de ciudadano, sin demostración de un perjuicio concreto es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma”; (3) citando el antecedente “Halabi” dice que “… no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición … (que el control de constitucionalidad de la Corte no implica) convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucional de la República”; (4) resume que en tanto no advierte la presencia de un “caso contencioso” y siendo que la condición que invoca el actor de “ciudadano” y “defensor del interés nacional” no es apta para autorizar la intervención de un juez, así “no dándose los supuestos del art. 322 del CPCCN” y citando el art. 337 del mismo ordenamiento, pero sin requerir las aclaraciones o precisiones que prevé el segundo párrafo del mismo, resuelve el rechazo “in limine” de las actuaciones, sin expedirse sobre las nulidades acusadas.
5.- Crítica Razonada de la Sentencia que se Recurre.-
Equivoca la a-quo los alcances y clasificación de las potestades de la Administración de Justicia. Efectivamente el art. 116 de la CN refiere la necesidad de existencia de “causa”, y el 117 refiere “asuntos”, también verdadero es que el art. 2° de la Ley 27 refiere la existencia de “casos contenciosos”, pero si reparamos que la Corte se ha expedido de oficio, sin requerimiento de parte y sin contencioso en varias oportunidades (Fallos: 158:290 en 1930, 196:5 en 1943, 233:15 en 1955 y 252: en 1962, a título de ejemplo), la correcta interpretación de la doctrina legal de la Corte, cuya jurisdicción no puede ser limitada o restringida por la ley 27 ni por ninguna otra porque en ese caso se estaría ante una intromisión de los poderes co-legislativos en la actividad propia y específica del Poder Judicial, es que “causa” y “asunto” son el género, en tanto controversia, juicio, contencioso, etc., son especies de causas o asuntos, es lo que surge además del análisis semántico de los textos. Pero en este juicio ni se requiere resolución de oficio, porque la instancia la abre nuestra petición, ni la contraparte que deberá responder será el Estado Nacional como la misma a-quo enderezó la demanda, luego existe contencioso, y sobre la condición de “parte” pasamos a tratar en el párrafo que sigue.
En el punto 2 de la demanda fundamos nuestra legitimación en que: “Desde que el perjuicio emergente de compromisos que habilitan prórrogas de la jurisdicción del Estado Nacional, y las renuncias a inmunidades soberanas del mismo, que se concedieron relativos a la deuda pública producen alteraciones macroeconómicas que, con gravísimo daño al orden económico y social, actual y potencial, implican efectos concretos que alcanzan a la sociedad argentina en su conjunto, y a todos los que habitamos el territorio argentino, el interés legítimo para reclamar por su declaración de nulidad absoluta e insanable incluye a todos los que directa o indirectamente son alcanzados, en tal caso la condición de ciudadano argentino que detento resulta suficiente para acreditar la legitimación para solicitar lo que aquí se solicita.” Concretamente, no se acciona invocando solo la condición de “ciudadano defensor del interés nacional”, como con cierto grado de sorna nos imputa la a-quo, señalamos con precisión que desde que la deuda pública es, en esencia, el diferimiento de los impuestos y contribuciones con que se provee a los gastos de la Nación (Art. 4° CN), todos los que en la Argentina vivimos somos afectados por los aciertos o desaciertos con que se gestione la deuda, y si se llevan adelante tales negocios en violación de la Constitución Nacional, incurriendo en nulidades absolutas, insanables y manifiestas, y además tales actos producen daño manifiesto y riesgos de dimensiones catastróficas, podrá V.E. sustituir la condición imputada de “ciudadano defensor del interés nacional” por la idéntica de ciudadano afectado por la ilegalidad manifiesta con que se gestionan derechos de incidencia colectiva que se alza contra tal ilegalidad, a la cuarenta millonésima ava parte si se quiere, pero esa es la condición que exige el párrafo segundo del artículo 43° de la Constitución Nacional vigente. Atento a la gravedad institucional de la cuestión, creímos en un primer momento que no era aconsejable que se diera el trámite del amparo que la norma habilita (no estamos obligados a hacerlo), requerida la apertura de este recurso excepcional y siendo que la cuestión está planteada como de puro derecho, serán los criterios y tiempos de esa Corte los que determinen el curso del trámite. A tal punto es que esa, la de la vía del art. 43°, párrafo segundo de la CN, es la posición por nosotros asumida que coetáneamente con la promoción de la demanda nos presentamos ante la Defensoría del Pueblo (Otro habilitado por la Constitución para accionar por la afectación de derechos de incidencia colectiva) solicitando la adhesión de la misma a nuestra presentación, incoándose allí la Actuación 3008/14, donde se nos notificó acerca de la inviabilidad de concurrir a nuestro pedido en razón de que aquel órgano constitucional se encuentra vacante. Por fin, la a-quo, además, nos tuvo “por parte” en su resolución de fs. 23 (16/07/2014), es luego incongruente que a fs. 48, dos meses después, sin que nadie hubiera objetado o recurrido aquella resolución, nos destituya de oficio de tal condición.
En cuanto a la afirmación de que “…no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición…” que se argumenta, corresponde señalar que coincidimos con que no es procedente la pretensión de convertir a la Administración de Justicia en una suerte de oráculo que se expida en general y en abstracto sobre materias en las que el requirente no acredite interés legítimo, y que ese interés legítimo implica necesariamente componentes esenciales como la existencia de perjuicio actual, concreto y directo en la materia que se somete a resolución, esto dentro de los límites que la misma sentencia admite cuando invoca la posibilidad de reclamar una sentencia meramente declarativa por la vía del art. 322 del CPCC.
Sorprende en la sentencia que recurrimos la cita del fallo “Halabi” (Fallos 332:111) y erróneamente del considerando 9) del mismo, esto porque es precisamente ese fallo en el que se afirma, en el considerando 11) por ejemplo, cuáles serían los requisitos de una acción en defensa de derechos de incidencia colectiva en la economía del art. 43°, párrafo segundo de la Constitución, allí se señala que “sólo se concede una legitimación extraordinaria” cuando “la petición (tiene) por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertene¬ce a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo ex¬clusión alguna” y cuando “la pretensión (es) focalizada en la incidencia colectiva del derecho”, en tales casos “la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticio¬nante o de quienes éste representa”
Concretamente: La defensa del tratamiento de la deuda pública en el marco que la Constitución establece, en todo caso de la indemnidad del Tesoro de la Nación, y de las “fortunas” de todos los argentinos (en los términos del art. 29 CN), gravemente afectado por la normativa absolutamente nula que atacamos, constituye el “bien colectivo” afectado, y en la defensa de ese bien es que se focaliza la acción que aquí intentamos.
Observe V.E. la paradoja aparente: el art. 21° de la Constitución establece la obligación/derecho de armarse “… en defensa de la Patria y de esta Constitución …”, y la a-quo sostiene que no tenemos acción para defender el cumplimiento de la Constitución cuando su violación afecta gravemente a la Patria, y por la vía de negarnos la acción torna ilusorio, hace desaparecer en realidad, aquel nuestro derecho.
En síntesis: Hay causa o asunto desde la ocurrencia misma de la presentación que genera la actividad jurisdiccional, hay contencioso desde que se enderezó la acción contra el Estado Nacional (aun cuando a nuestro criterio este no es un elemento necesario), somos parte en nuestro carácter de “afectado” integrante de un universo que implica la determinación de un derecho de incidencia colectiva que nos alcanza e incluye, como a todos los que aquí vivimos, en nuestra condición de contribuyentes, existe perjuicio actual, concreto y directo, desde que una violación flagrante del orden constitucional nos impuso, impone e impondrá, cargas extraordinariamente más gravosas para el sostenimiento de Tesoro de la Nación, luego hay derecho y hay acción y el Juez debe expedirse.
Pero abundemos en el análisis de la legitimación y su normativa. Sostuvimos en el segundo párrafo del capítulo 3 de la demanda, sobre la legitimación, que: “… tratándose como se trata de la declaración de nulidad absoluta e insanable de las prerrogativas otorgadas por la normativa enunciada, por resultar estas prerrogativas repugnantes al orden constitucional, y gravemente dañosas para la economía nacional y la sociedad argentina, una vez activada la intervención jurisdiccional deberá el Juez expedirse desde que, aun de oficio, tiene la facultad y el deber de resolver sobre lo que se solicita (Arts. 1047 y conc. del Código Civil)”. Recordemos el texto de la última norma citada: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede pedirse también su declaración por el Ministerio Público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.” Frente a este planteo refuta la a-quo invocando el art. 2° de la Ley 27 que dice: “(La justicia nacional) Nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.”. Comenzamos por señalar el descomunal abismo axiológico existente entre ambas normas, la primera que ordena al Juez descalificar, cualquiera sea la alternativa, la nulidad absoluta y manifiesta que tiene ante sí, y la segunda, norma meramente ritual, que le impide en apariencia hacerlo, lo que permite el escándalo de la supervivencia del acto nulo, y la a-quo opta por aplicar solo la segunda lo que desde ya descalifica su resolución contraria al objeto del orden institucional de afianzar la justicia establecido en el Preámbulo de la Constitución. Pero es mas grave el extravío hermenéutico, ocurre que la ley 27 es de 1862, y la incorporación de la regla del art. 1047 del Código Civil es de la Ley 340, de 1869, norma de fondo de incidencia procesal, luego ha sido la voluntad del legislador limitar aquel criterio de 1862, la ley posterior modifica e incluso deroga tácitamente la anterior, es un principio elemental de interpretación, quedando entonces el orden instituido, aun en el espacio meramente procesal del que no salió la sentenciante, estableciendo que la justicia nacional nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte, salvo que el Juez tenga ante sí una nulidad absoluta y manifiesta, caso en el que deberá declararla y, en todo y cualquier caso dada la estructura procesal definida, deberá expedirse sobre su existencia o no, lo que la a-quo obvió, y así su sentencia en nula por incumplir los requisitos del art. 163 incs. 3°, 4° y 6° del CPCC en tanto exigen de la sentencia que se considere y resuelva sobre todas las cuestiones que constituyen objeto del juicio, mediante decisión expresa positiva y precisa de las mismas. Hay mas, aun dentro de la normativa en la que se encerró la sentenciante, debería haber llegado a la lectura del art. 3° de la misma Ley 27 que invoca, que señala como objeto de la justicia nacional “sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella”, lo que omitió hacer aun ante materia de gravedad institucional y la conmoción que sacude a la sociedad en la que vive, que no puede ignorar.
Debió, en todo caso, si advirtió errores o carencias en la demanda, requerir las correcciones o aclaraciones a que hubiera lugar (art. 337 CPCC), correr vista al Ministerio Público para que se expidiera no solo sobre la competencia sino sobre la existencia o no de la nulidad que se denuncia, al Poder Ejecutivo para que produzca el informe del art. 4° de la Ley 26.854, y luego, aun si entendiera que nuestra legitimación resultaba insuficiente, no podía obviar expedirse sobre la nulidad absoluta y manifiesta que quedó expuesta ante sí, y no lo hizo.
Sin perjuicio de la acumulación de la pretensión cautelar en razón de la forma en que enderezamos la acción, es eso lo que venimos a requerir de V.E. porque con o sin legitimación, la nulidad, el daño, el peligro, el escándalo y la vergüenza siguen allí.
6.- Procedencia del Recurso.-
Producido el rechazo de la demanda por sentencia definitiva de primera instancia, confirmada la competencia federal según el dictamen del Fiscal de fs. 24, resta referir la existencia de notoria gravedad institucional que requiere definitiva y expedita solución, y que la vía de este recurso es el único remedio eficaz a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior en cuanto se encuentren comprometidos principios y garantías consagrados por la Constitución y los Tratados por ella incorporados.
Las sentencias de los tribunales de los Estados Unidos de América, que recorridas todas las instancias dejan firme las resoluciones del Juez Griesa, en tanto ponen la reprogramación de deuda pública de los años 2005 y 2010 en crisis y en peligro las estabilidades del sistema, generan en forma actual y concreta un estado de conmoción general, y vemos como el Poder Ejecutivo busca fórmulas para salir de la emergencia en que quedó atrapada la cuestión de la deuda. Veremos que no se trata de pagar más, o muchísimo más, sino de una imposición de gravedad tal que implicaría una modificación cualitativa extraordinariamente gravosa para la sociedad argentina, carga sobre cuyo fraudulento origen, dicho sea de paso, se ha expedido ya la Justicia de nuestro País (Conf. “Olmos, Alejandro s/Denuncia”, expte. 14.467, Juzg. Crim. y Correc. Fed. N° 2, sentencia del 13/07/2000).
Pero si bien radica en estos eventos el peligro de la demora en resolver, no es solo el cumplimiento imposible de aquellas sentencias lo que nos trae ante V.E. sino un criterio diverso, sostenemos y solicitamos que, en razón de la nulidad de las normas que abrieron esas instancias, que arrastran la nulidad de las sentencias de los tribunales extranjeros que resolviendo como hubieran resuelto, se trate de tribunales de jurisdicción regular o arbitrales, y sin perjuicio de la actividad diplomática que conlleve las declaraciones de nulidad que se requieren, de lo que aquí se trata es de evitar males mayores a los que ya carga al crédito de la Nación, enderezando de aquí en mas la resolución de los conflictos que existen, y los que pudieran aparecer, dentro de los carriles de nuestra institucionalidad, que nadie que contratara con la Argentina puede alegar desconocer.
Veamos acerca de la gravedad de la situación como está planteada.
La Presidente de la Nación, en discurso transmitido por cadena nacional, del 16/06/2014, al conocerse la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América que abría la vía de la ejecución al demandante ante el Distrito Sur del Estado de Nueva York, dijo:
“Recordemos: compraron esos bonos por 48,7 millones de dólares; hoy el juez Griesa ordena pagarles 1.500 millones de dólares, todos juntos, sin plazo, ya, ahora, cash, frente a 92 por ciento de los otros bonistas también acreedores que aceptaron quitas, plazos, espera y a quienes les hemos pagado regularmente.
“Ahora bien, hay algunos que dicen: ¿y por qué no pagarle estos 1.500 millones de dólares y terminar todo ya? Y porque hay otro problema bastante más grave que representa el 1 por ciento de los que no entraron al default, hay otro 7 por ciento que de aceptarse este criterio de pagarle a NML 1.500 millones de dólares, estarían en condiciones de cobrarle a la Argentina ya y ahora 15.000 millones de dólares. O sea, se entiende, repito, estarían en condiciones de exigirle pagar ya a la Argentina 15.000 millones de dólares. Esto es más de la mitad de la totalidad de las reservas del Banco Central.
“Como se verá, no solamente es algo absurdo, sino que es imposible que un país destine más del 50 por ciento del total de las reservas monetarias de su Banco Central en un solo pago a acreedores. Pero además, con la posibilidad de que el otro 92 por ciento, que es el grueso de los acreedores, encuentre otro juez también que diga “bueno, pero si ustedes aceparon quita, plazos y resulta que alguien fue beneficiado teniendo el 1 por ciento y obtuvo de una sola vez el pago total, ustedes también tienen derecho a lo mismo por una cuestión de equidad y de igualdad”. Quien encuentra un juez Griesa, puede encontrar otro juez que también les dé la razón, con lo cual estaríamos también ante la posibilidad más que cierta de que fuera exigida la totalidad de la deuda argentina y la reestructuración operada en el año 2005 y operada en el año 2010, se cayera como un castillo de naipes y con él, obviamente, la República Argentina… Pero yo creo que hay que distinguir entre lo que es una negociación de lo que es una extorsión. Me parece que son dos conceptos absolutamente diferentes. Todo gobernante, todo país, todo dirigente en el ámbito de la política, de la economía tiene que estar dispuesto a negociar; lo que no pude hacer, por lo menos ningún presidente de una nación soberana, es someter a su país y a su pueblo a una extorsión semejante.”
El Canciller de la República Argentina, Sr. Héctor Timerman, el 3 de julio de 2014, durante la Reunión de la OEA, decía:
“Puede quedarse tranquilo el señor Ban Ki-moon y le agradezco su preocupación: la Argentina jamás, tenga que hacer lo que tenga que hacer, va a abandonar al pueblo argentino para favorecer a los fondos buitres. Queremos pagar, no vamos a saltar por una ventana, no vamos a liquidar a nuestro propio pueblo para que cobren los fondos buitres. Vamos a seguir negociando, sí señor. La Argentina siempre negoció. Más, si hoy en día quieren entrar en el canje, están invitados, el canje está abierto, en las mismas condiciones que entraron el 92,4 por ciento de los acreedores. No, los fondos buitres nunca quieren lo mismo que quieren los demás; quieren más. Así que, yo les digo lo siguiente para concluir y dejar a mi colega y amigo Axel Kicillof que hable: no vamos a aceptar una extorsión; no vamos a aceptar medidas contra el pueblo argentino; vamos a negociar y no nos vamos a suicidar.”
El 25 de junio de 2014, decía el Ministro de Economía de la Nación, Dr. Axel Kicillof, en Nueva York, en la reunión del G77 mas China:
“Si Argentina pagara los 1.500 y aún los 15.000 millones de dólares que compromete al resto de los bonistas, pueden sobrevenir los reclamos de todos aquellos que sí entraron al canje”, y luego se preguntó: “¿Y a cuánto asciende esa deuda? Un cálculo conservador dice 120 mil millones de dólares”.
El 26 de junio de 2014, el Gobierno Argentino emitió un comunicado, que se publicó en varios diarios del mundo, donde se dice:
“No cabe la menor duda de la parcialidad del Juez a favor de los fondos buitre ni de su verdadera intención: la de pretender llevar a la República Argentina al default para derribar la reestructuración 2005-2010 que alcanzó luego de largas negociaciones un consenso del 92,4%. Negociaciones estas, de las que jamás quisieron participar los holdouts, actitud que se confirmó inclusive en la última semana ante la cerrada negativa a la solicitud de stay de la República Argentina para lograr un diálogo en condiciones justas, equitativas y legales del 100% de los acreedores. Pero no podrá lograr su objetivo por una sencilla y simple razón: La República Argentina cumplirá sus obligaciones, pagará su deuda, honrará sus compromisos como lo viene haciendo para terminar con artilugio de considerar una decisión judicial absurda con efectos sistémicos a nivel internacional, como un “default técnico”, que constituye solo un modo sofisticado de intentar ponernos de rodillas ante usureros de carácter global”.
Así lo informan además, con inusual crudeza, las solicitadas que en los principales diarios de la Argentina y el mundo publicaron la “American Task Force Argentina” (ATFA), que se acompañaron en original de la página 19 del miércoles 16/07/2014 del diario “La Nación”, y la respuesta de la Presidencia de la Nación de la República Argentina que acompañamos en original del diario “Clarín” en su página 25 del 17/07/2014 (fs. 26/29).
Respecto de la ATFA y su naturaleza agregamos impresa su página web (www.atfa.org/about-us/), se trata efectivamente de una organización promotora de las acciones de los acreedores de deuda pública del Estado Nacional que no aceptaron las reestructuraciones propuestas por el mismo en los años 2005 y 2010 y accionan ante tribunales extranjeros, con notorio éxito.
Pero en lo substancial observe V.E. que de ambas posiciones expuestas surge daño para la sociedad y economía argentina: Si no se paga a los holdouts lo que reclaman, dice la ATFA, se vaticina un catastrófico aislamiento, y si se les paga, señala el Poder Ejecutivo cuyos actos gozan de presunción de legalidad y veracidad material, el efecto sería multiplicar la deuda pública ad infinitum, entre más 120/500 mil millones de dólares arriesgándose además el dominio sobre recursos naturales estratégicos.
La gravedad y progresiva complejidad de la situación se patentiza cuando observamos que República Argentina presentó el 7 de agosto de 2014 ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya demanda contra los Estados Unidos de América con el objeto de que conozca en “La controversia (que) se refiere a ciertas decisiones del Poder Judicial de los Estados Unidos de América, cuya aplicación impide el cobro por parte de acreedores de la Argentina del pago efectuado por ésta y que - en general - tendrían por efecto frustrar la reestructuración de la deuda soberana de la República Argentina y que resultan violatorias –en general y sin perjuicio de mayores precisiones a ser aportadas en la instancia procesal oportuna- de la obligación de respetar la soberanía de la República Argentina y sus inmunidades, de la obligación de no aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico contra otro Estado, prevista en el Artículo 20 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (Carta de la OEA), y de la obligación de obrar de buena fe en el ejercicio de las funciones judiciales que conciernen a la Argentina, y en la exclusiva medida en que ésta las haya aceptado. Como consecuencia de tales violaciones, surge para los Estados Unidos de América la obligación de cesar su comportamiento ilícito y de reparar todos los daños ocasionados a la Argentina en virtud del derecho internacional general.”
El 19 de agosto de 2014 la Presidente de la Nación anunció, también a través de la cadena nacional, el envío al Parlamento del que se convirtió en el expte. 307/14 del Senado de la Nación, donde se abre la posibilidad de sortear el bloqueo de la sentencia del Juez Griesa a través de un sistema alternativo de opción de jurisdicción de cobro y/o de pago, observe V.E. que, mas allá de cual fuera el resultado del tratamiento de este u otro proyecto, se sigue arrastrando, tanto en la demanda ante la Corte de la Haya como aquí, el efecto gravoso de la prórroga nula, y ratificándola una y otra vez y, huyendo para adelante, se compromete así no solo el regular y legal funcionamiento de las instituciones de la República sino que se arriesga por el efecto que el Ministro de Economía define como “la multiplicación de las deudas” la satisfacción de las necesidades básicas de la población argentina, aun en los limitados alcances de que se gozan o padecen, quedando mas comprometidos aun los derechos a la salud, a la educación, a la seguridad, a la propiedad, a la igualdad, a la dignidad, etc., en fin a la vida en toda su entidad y en todas sus facetas, que debieran mínimamente asegurarse según los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, incorporados al texto constitucional en 1994, referidos expresamente en el art. 257 bis, párrafo segundo, del CPCC, como requisito para la viabilidad del recurso que aquí se articula.
Así están las cosas. Observando con perplejidad, vergüenza e impotencia como el Ministro de Economía de la Nación va y viene de Nueva York para tratar con un mediador designado por el Sr. Griesa, lo que demuestra en definitiva lo acertado del texto y alcance de las previsiones de nuestra Constitución Nacional al no habilitar tales extremos.
Hoy una sentencia que aparece como producto directo de la violación del orden institucional argentino, dictada por un tribunal sin competencia al que el Poder Ejecutivo Nacional se sometió torpemente, pone en riesgo los parciales equilibrios económicos y sociales que costosamente se han recuperado luego de la gravísima crisis y emergencia que llevó a la cesación de pagos de la deuda pública en 2001, la parálisis de la actividad industrial y comercial, la caída de un gobierno en medio de un estallido insurreccional, al 25% de desocupación de la población activa, índices de pobreza superiores al 50% de la población total, una parálisis de años en la actividad económica, graves conflictos sociales y su secuela de miseria, inseguridad y violencia, hoy, esa sentencia está en curso de ejecución, por ello se hace necesario y urgente que V.E. se expida bloqueando desde nuestro sistema institucional, y a partir de la reafirmación de su vigencia, el cumplimiento de aquellas decisiones.
Esta vía se constituye entonces, por las urgencias que implican los plazos sucesivos de vencimientos de deuda pública pagaderos en jurisdicciones extranjeras, bloqueados por jueces incompetentes que actúan en virtud normativa írrita, violatoria de nuestro orden jurídico constitucional, y por la grosera incuria de los funcionarios que la llevan adelante, en la única alternativa eficaz para la protección del derecho federal comprometido y para evitar o morigerar los gravísimos perjuicios a que estamos expuestos como sociedad y como Nación, de los que venimos y a los que nadie quiere volver y que la ciencia, experiencia y el sentido común nos muestran como de insuficiente o imposible reparación ulterior (art. 257 bis, párrafo primero del CPCC).
Es claro que no será esta la solución plena a la problemática que representa la deuda pública para la Argentina, pero sí puede, debiera, ser el principio de un camino que nos permita verificar la legitimidad y exigibilidad de los créditos que se reclaman, y esto por ante los jueces con efectiva competencia para hacerlo.
No escapa a nuestro análisis y percepción la trascendencia de la cuestión que se somete a V.E., su efectiva gravedad institucional y efectos potenciales, y la prudencia que deberá emplearse en el tratamiento de la cuestión, pero en algún momento habrá que comenzar, y la crisis en que se pone a la Nación ante las alternativas de las pretensiones de los llamados “fondos buitre” desnuda una errónea por altamente riesgosa maniobra con la deuda pública que se arrastra de años y años, en la que no se trepidó en atropellar el orden público cediendo una y otra vez aquello a lo que no se tiene derecho a renunciar, y, peor aún, fracasando una y otra vez y, esta vez, peor.
Observe V.E. la diferencia entre los enfoques del Juez Griesa y los de la Sala II y V de la Cámara Contencioso Administrativa Federal y de esa Corte mas arriba citados. El primero tiene ante sí a una parte que disponiendo de prerrogativas emergentes de su condición de Estado soberano, renunció a ellas en forma expresa y reiterada sin derecho ni facultades para ello, y que además al momento de ser demandado, torpeza sobre torpeza, se somete y ratifica su sumisión; de la otra parte aparecen profesionales de la usura a escala global, y el Sr. Griesa resuelve como resuelve, esto al margen de las opiniones y protestas de países, organismos internacionales, estudiosos y filósofos, no cree que integre sus funciones evaluar la magnitud y gravedad de los efectos de su decisión, ahora, en cuanto a lo que aquí planteamos, podría haber resuelto en contrario sin que esto afectara en lo mas mínimo el andamiaje de ilegalidad con en el que se habilitó su competencia.
Por eso evitamos en esta demanda entrar en especulaciones y fundamentos de naturaleza política, ideológica o filosófica, porque que llevarían a polémicas sin fin, o a imputación de responsabilidades que lucen evidentemente como criminales, no porque las ignoremos o les temamos, sino porque en este caso, con Griesa o sin Griesa, con CIADI o sin CIADI, el orden jurídico vigente en la República Argentina es ese que describimos, y ese aberrante y oneroso Estatuto Legal de la Sumisión de ilegalidad flagrante del que se abusó add nauseam, y que nos pone una y otra vez al borde del caos, debe comenzar a ser desmontado desde su base.
7.- Petitorio.-
Por lo expuesto a V.E. solicito.
7.1.- Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal indicado.
7.2.- Por articulado en tiempo y forma el recurso extraordinario por salto de instancia reglado por los arts. 257 bis y ter del CPCC (T.O. Ley 26.790).
7.3.- Oportunamente, teniendo en cuenta que se acumula aquí la pretensión de la cautelar solicitada en la demanda originaria, solicitamos que se dicte sentencia declarando la nulidad absoluta, insanable y manifiesta de la normativa indicada en el Cap. 2, sus modificatorias, concordante y consecuente, y cualquier otra norma, tratado internacional, contrato, documento, título o instrumento, en cuanto habiliten en forma directa o indirecta, expresa o tácita, la prórroga de jurisdicción ante tribunales extranjeros, incluidos los tribunales arbitrales, para que conozcan y/o decidan en materia referida a la deuda pública del Estado Nacional, y de las renuncias a inmunidades de ejecución sobre bienes de cualquier tipo del dominio del Estado Nacional ante esos tribunales u otros, en razón de que tales prórrogas y renuncias implican la violación flagrante del orden público constitucional y causan una tan ilegítima como grave lesión a los intereses de la Nación Argentina. Quedando expresamente excluidas las eventuales prórrogas de jurisdicción que pudieran surgir del plexo de tratados descripto en los incisos 22° y/o 24° del artículo 75 de la Constitución Nacional.
Asimismo y a los fines de la eficacia plena que se procura con la sentencia que se pretende se solicita que se ordenen los despachos necesarios al Poder Ejecutivo Nacional para que se abstenga de dar cumplimiento a fallos o resoluciones alcanzados por la nulidad declarada, así como para que arbitre todas las medidas necesarias para que se suspendan las ejecuciones de sentencias, laudos o resoluciones de la misma naturaleza que pudieran incidir directa o indirectamente sobre renuncias a inmunidades soberanas de la Nación Argentina, cualquiera que fuese el título invocado o la jurisdicción en que se hubieran dictado o pretendieran ejecutar, debiendo comunicar esta sentencia al Poder Legislativo de la Nación, a la Procuración General del Tesoro, a los tribunales nacionales y extranjeros que pudieran estar o quedar involucrados, y dar publicidad a la misma en aquellas plazas y entidades internacionales en las que se comercialicen títulos o se pudieran efectuar reclamos de la deuda pública del Estado Nacional.
7.4.- Se tenga presente que se autoriza a la Dra. Fernanda Cecilia Negri, abogada insc. CPACF T° 103 f° 523, a tomar vista de las actuaciones, retirar copias de escritos, y de realizar todos aquellos actos a los que el ritual y los usos habilitan.
Provea V.S. de Conformidad que,
SERA JUSTICIA.-
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