El legislador de Proyecto Sur ensaya sobre el derecho de autor en internet.
Tapar el sol con la mano, por Julio Raffo.
El tema del derecho autoral y sus proyecciones sobre lo cotidiano, del acceso a obras a través de páginas como Taringa, o Cuevana, exige una reflexión global.
Debo citar la opinión del señor Francis Gurry, director general de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el hombre que tiene bajo su responsabilidad la coordinación y la dirección de la entidad que se ocupa de esta mezcla de patentes, procedimientos, marcas, invenciones y obras autorales. Mezcla que rechazo, obviamente, por no reconocer vinculación alguna entre el derecho de autor y los otros términos, todos de índole claramente comercial.
El 25 de febrero en Queensland University of Technology, Sydney (Australia) el señor Gurry comenzó citando al presidente ruso Dimitri Medveded: En una conferencia pronunciada en Davos a principios del 2011 Medveded declaró que “Los antiguos principios de la reglamentación de la propiedad intelectual han dejado de funcionar, especialmente en el caso de internet”; esta circunstancia, agregó, “entraña el desmoronamiento de todo el sistema de derechos de propiedad intelectual.”
Esto lo dijo el presidente ruso… y lo cita el director General de la OMPI. Creo que los dos tienen razón. Estoy convencido que se ha desmoronado ese sistema de la propiedad intelectual que tiene sus raíces en el siglo XIX, cuya versión actual corresponde a instituciones del siglo XIX.
Nuestra ley de propiedad intelectual es de 1933. Vale la pena repasar esta institución en sus líneas más fundamentales:
La Constitución de 1853, en su artículo 17, establece que la propiedad es inviolable, y que hay dos clases diferentes de propiedad: la propiedad a secas, que comprende bienes muebles, inmuebles y de acuerdo a cierta interpretación de la Corte, también los créditos; y la propiedad de los inventores, que tiene que ver con la propiedad autoral, “por el término que determina la ley”.
Primera gran advertencia de los constitucionalistas del 53: la garantía constitucional es para todos.
Segunda definición: le fija un plazo, siempre el que determine la ley; es decir, el constituyente delegó en el legislador la facultad de establecer ese plazo. El legislador podría haber dicho “dos años después de su primer uso”; podría ser bueno, malo o pésimo, pero podría ser fijado así ya que no hay un mandato constitucional respecto de la fijación del plazo.
El derecho autoral tiene un plazo de vigencia
Lo que sí es mandato constitucional es que este derecho tiene un plazo de vigencia, cosa que no existe con la propiedad de otros bienes, como un vaso o una chacra. Uno puede decir que un vaso está en el patrimonio de su familia desde hace diez generaciones, y sobre ese vaso las diez generaciones han ejercido los mismos derechos. Sobre una obra autoral no se puede decir, “está en mi familia desde hace diez generaciones” porque a los setenta años de la muerte del autor, en este caso, ya habrían pasado el plazo de la propiedad de los inventores.
Quiere decir que ya nació, a los ojos del Constituyente, la idea de que esta propiedad autoral tiene un término, y debe tener un término ¿para qué? y ¿por qué? ¿Por qué no hay que fijar límites de tiempo para la propiedad sobre un vaso o sobre un terreno y sí hay que determinar límites para el derecho de propiedad sobre las invenciones, de lo que es consecuencia el derecho autoral?
Porque hay un interés social.
Y así se entendió siempre. Porque hay un interés social, el derecho del autor ya nació diferente. Nació limitado, nació sometido a un interés social, antes que el interés propio, particular de este autor, y mucho menos de sus herederos.
Uno podría hacer una argumentación y decir que también está tácitamente mencionado en la Constitución, pero curiosamente no dice que “la propiedad para su titular es inviolable“, sino dice “la propiedad es inviolable“, sin establecer distinciones. Y así como no estableció distinciones, esto permite decir entonces, la argumentación a mi juicio es que esto tiene un plazo, y lo otro no, porque hay un interés social. Y ¿cuál es el interés social?: el acceso a bienes que son creados a partir del uso de otros bienes.
Yo he publicado siete libros. Mis libros tienen mucho, mucho de otras cosas que leí, que aprendí, que estudié, que me enseñaron otros. El creador no se crea… Se crea a partir del grado de cultura y de civilización que ha alcanzado en cada área; si no, no se entienden los conocimientos culturales. Hay un patrimonio colectivo, hay una creación individual sobre ese patrimonio colectivo y hay una tutela legal restringida. Así nació.
Esto no nos tiene que sorprender. Todos los derechos, por importantes que sean, están sometidos a cierto tipo de restricciones. Ciertamente, no se puede decir “acá está la ley de 1933 y hay que aplicarla, y a quien no encaje en la letra hay que meterlo preso“, porque es una posición caricaturesca. Ni se puede decir “acá no existe el derecho autoral, todo es de todos, el derecho autoral murió y no hay ninguna prioridad o derecho del autor“, también es caricaturesco.
Lo que hay que decir es que un modelo nacido en aquellas décadas, no sirve para una situación social y de desarrollo de la tecnología de fines del siglo XX ni comienzos del XXI, en el que hace su aparición Internet.
El artículo 2518 del Código Civil dice que “La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo (…) El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo…” Esto es así, lo dice el código de Napoleón, el código civil argentino. Ahora nadie duda que esto fue atropellado, fue llevado por delante, esta concepción de la propiedad inmueble por el desarrollo económico conocido como navegación aerocomercial. A ninguna compañía aérea del mundo se le ocurre decirle “bueno señor, como mi avión pasa por sobre su propiedad, y se mete en su propiedad, le vengo a pedir permiso, porque yo estoy lucrando, entonces debería pedir permiso a todos los propietarios que les paso por encima…” Es un disparate y en Estados Unidos se intentó una causa en este sentido por parte de unos agricultores, a quienes les rechazaron el planteo.
Voy a reproducir, con mi interpretación tecnológica, como corresponde, lo que dijo la Corte Estadounidense: “Señor, acá hay un desarrollo tecnológico y un interés social en que ese desarrollo tecnológico no se frene, no se obstaculice por su interés particular del espacio aéreo. Acá vamos a restringir su derecho de propiedad sobre el espacio aéreo y van a pasar los aviones libremente sin pedirle permiso a usted ni a nadie que tenga una propiedad como usted”.
Lo mismo se aplica a las ondas electromagnéticas que pasan por acá con información radial o televisiva. Que pasan con fines comerciales y pasan sobre el inmueble de todos. O las ondas de la telefonía celular, que atraviesan los territorios particulares de todos y a nadie se le ocurre que tienen que pedir permiso, pero si nos vamos a la letra de la ley del Código Civil, habría que pedir permiso. Cuando el transporte no era el avión, era la diligencia, y se quería pasar por mi campo debían pedirme permiso. Cuando el transporte tuvo la innovación tecnológica de las dimensiones de la navegación aérea, se dejó de solicitar el permiso, y esa fue la historia.
El espacio de internet es un espacio público. Hay que aplicarle las reglas del espacio público. Y nadie dice, por ejemplo, que se van a terminar las esculturas, que no va a haber más esculturas y “se está robando al escultor” porque miles y miles de personas en un espacio público, frente a la Facultad de Derecho, se conmueven, ven, se detienen, algunos con más tiempo, otros con menos tiempo, frente a una escultura de Botero que hay allí. Y nadie paga nada. Porque está en el espacio público. Pero ¿no hay que pagar nada? Claro que hubo que pagarle. En algún momento hubo que pagarle a Botero, pero esa obra autoral, esa escultura, colocada por su legítimo tenedor, en un espacio público y otros la ven y no pagan.
Creo que algo parecido debe tomarse en cuenta; qué debe hacerse exactamente, no lo sé, pasa con las obras autorales en internet. Yo no puedo entender que si compro un libro, lo tengo en una biblioteca en mi casa y lo presto a otro para que lo lea, como me lo han prestado a mí las bibliotecas públicas mil veces, puedo hacerlo lícitamente; pero si lo presto por Internet es un delito.
El primero en prestar y entregar música gratis en esta ciudad, que yo recuerde, fue la embajada norteamericana, que tenía la biblioteca Lincoln. ¿Por qué me podían prestar el disco en la mano y no vía Internet?
Tendríamos que hacer menos referencia a la piratería y hablar, en cambio, del peligro que se plantea a la viabilidad financiera de la cultura en el siglo XXI. Esto es otra cosa. No es el derecho mío, de mi libro que suben a internet: es la viabilidad de la cultura. Ése es otro debate. Pero venir a decir “vamos a resolver el problema de la cultura porque hay que garantizarle a los autores que cobren” es un disparate.
También Gurry habla en su conferencia de las entidades recaudadoras. “Son entidades obsoletas” dice, hay que superarlas. El grueso de las instituciones son más recaudadoras de derechos de herederos de autores que de los autores de la obra. Porque recaudan hasta setenta años después de la muerte del autor. Es decir, toda obra creada por autores de más de treinta años de edad (que podríamos decir en que comienza la edad madura para la creación) la usufructúan más los herederos que el mismo autor. No conozco hoy autores de 100 años cobrando derecho autoral. Las entidades recaudadoras son protectoras de derechos de los herederos y de empresas, porque Sadaic, por ejemplo, es también representante de las editoras de música. ¿Cómo se puede congeniar el derecho del músico y del editor? Coincido con Medvedev y Gurry en que esto está obsoleto.
Yendo ya al caso de Cuevana y al caso de Taringa, hay una novedad que fue difundida el 6 de octubre de este año, y es que descargar no es lo mismo que reproducir, según la Corte Suprema de Estados Unidos. Cuando una entidad que se llama Ascap, y es el equivalente, o lo más parecido, a lo que es Sadaic, hizo una acción judicial contra un sitio p2p (Person to person) -Taringa, si queremos dar un ejemplo- pidiendo sanciones penales e invocando que se violaba el derecho de propiedad intelectual, en primera instancia, en segunda instancia y en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos coincidieron en sentenciar que “esta descarga no es delictual”. Esto, en un país donde hay negocios de propiedad intelectual, con trayectoria en proteger estos negocios y donde está la efervescencia más grande de esta actividad.
Mientras, en Argentina los tienen procesados y la cámara confirmó el procesamiento. Me parece un tremendo disparate. Enjuiciar a Taringa, a Cuevana, , ver si es lícito o ilícito , sin entender lo que pasa con internet y el impacto que esta revolución tecnológica y este espacio público ha generado, es una torpeza gigantesca.
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